העדר כללים ברורים בסוגיית הספאם
סעיף 30 א' לחוק התקשורת , קובע את האיסור על מפרסמים לשגר "דבר פרסומת" (אשר הגדרתה בחוק רחבה מאוד) ללא הסכמה מפורשת מראש מן הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת.
גם לאחר שהתקבלה הסכמת הנמען לקבלת דברי פרסומת מהעסק, הרי שהוא יכול בכל עת להודיע למפרסם על סירובו להמשיך ולקבל דברי פרסומת. מצוין בחוק כי הודעת הסירוב האמורה לא תהיה כרוכה בתשלום והיא תינתן בכתב או "בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת, לפי בחירת הנמען".
אפשרות זו יצרה ועודנה יוצרת לא מעט קשיים אצל עוסקים רבים, ואינה מקבלת תשובה ברורה בפסיקת בתי המשפט.
נוצר מצב בו עוסק מקבל את הסכמתו של לקוח להצטרף למועדון הלקוחות שלו, למשל, ולקבל ממנו מעת לעת עדכונים ופרסומות. העוסק מפיץ את דבר הפרסומת לחברי המועדון בדואר אלקטרוני (אימייל) וכן בהודעות טקסט. במסגרת הדוא"ל מקפיד העוסק להוסיף לכל דבר פרסומת את ההערה בצירוף לינק: "להסרה מרשימת התפוצה - לחץ כאן", ובמסגרת הודעת הטקסט מקפיד העוסק להוסיף: "להסרה מרשימת התפוצה – לחץ 2". בשני המקרים המערכת האוטומטית מתוכנתת לקבל את הודעות ההסרה באופן בו נרשם.
אלא שלקוח אלמוני מקבל את הדוא"ל, מתעלם מהקישור, ובוחר לפעול בצורה של "השב" לאותו דוא"ל ולבקש כי יסירו אותו מרשימת התפוצה, בעוד לקוח פלוני מקבל את הודעת הטקסט, מתעלם אף הוא מהקישור, ובוחר להשיב בהודעה חוזרת ולבקש כי יסירו אותו.
העוסק לא נעתר לבקשות אלו משום שלא קיבל אותן, כיוון ששתי המערכות, הן של הדוא"ל המשגר והן של מספר הנייד המשגר, כלל לא ערוכות לקבלת תגובה חוזרת.
מה דינו של העוסק אשר לכאורה "התעלם" מהודעות אלו, אך בפועל כלל לא יכול לקבלן?
פסיקות רבות של בתי משפט שלום מצויות בסתירה זו מזו. ישנם שופטים אשר קובעים כי החלופה של "הדרך בה שוגר דבר הפרסומת" מחייבת את העוסק להעמיד לרשות הלקוח את האפשרות להודיע על סירובו להמשיך ולקבל מיילים באותו האופן בדיוק, כלומר באימייל תשובה, ולכן אין בצירוף הקישור כדי לעמוד בדרישות החוק. בתי המשפט נותנים דעתם גם לחשש הלקוחות מהחדרת "וירוס" למחשבם מעצם הלחיצה על הקישור.
לטעמי, קביעה זו הינה מרחיקה לכת ומטילה נטל קשה על העוסקים שלא לצורך, כמו גם פתח לתביעות קנטרניות רבות, וניצול חסר תום לב מצד צרכנים לקבלת פיצוי ללא הוכחת נזק.
ניתן בהחלט לקבוע כי כוונת המחוקק הייתה להגביל את העוסקים מהערמת קשיים מיותרים על לקוחות שמבקשים להפסיק את התפוצה, כמו למשל בהפנייתם לבצע שיחת טלפון למוקד השירות ו/או לשליחת פקס, ולכן נקבע שיש לאפשר ביטול באותו ערוץ תקשורת. אין זה אומר שהעוסק אינו רשאי לבקש מהלקוח כי הודעת הטקסט חזרה תיעשה בצורה של לחיצה על מקש ו/או לחיצה על לינק המצוי בגוף הדוא"ל. כבר היה מי שקבע כי הדרך שבה שוגר דבר הפרסומת היא באמצעות שליחת מייל ואין חיוב באמצעות אותה כתובת מייל.
כבוד השופטת יעל רז- לוי מבית המשפט המחוזי בבאר שבע קבעה במקרה שהובא לפסיקתה, כי אף ציון כתובת מייל אחר או קישור המוביל לכתובת זו, ממלאת את הוראת המחוקק ליתן אפשרות שליחת הודעת הסירוב באופן בו נשלח דבר הפרסומת.
פסק הדין הנכון והראוי הזה נותן ביטוי לאיזון הולם בין הצורך להגן על הצרכן ולמנוע הטרדתו בהודעות שאין הוא חפץ בהם, לבין הנטל המוטל על העוסק. וכפי שנקבע שם : על אף שחוק זה חוקק תוך מטרה להגן על הצרכנים, אין לשכוח כי ביישומו של החוק יש להגן אף על אותם גופים מפרסמים מפני ניצול לרעה של החוק על ידי הצרכנים בשל הפוטנציאל לזכות בפיצוי גבוה.
כולי תקווה כי עוד ועוד שופטים יאמצו גישה זו.
