פרשת שסטוביץ והצורך בתיקון חוק התחרות הכלכלית

לאחרונה רשות התחרות ושסטוביץ הגיעו להסדר פשרה המגביל את הדיווחים ששסטוביץ תוכל להעביר לקולגייט העולמית ביחס ליבוא מקביל בישראל. בקליפת אגוז, ההסדר קובע ששסטוביץ לא תוכל לדווח לקולגייט על הימצאות משחות שיניים מיבוא מקביל בישראל, וזאת למעט מקרה מרכזי בו תכלית הדיווח היא לאפשר לשסטוביץ לשפר תנאים מסחריים מצד קולגייט.

הסדר זה מעורר מספר שאלות חשובות. ראשית, לא ברור כיצד ניתן לפקח על קיומו. בפרט, כיצד ניתן למנוע מצב לפיו יבואן מעביר דיווח ליצרן, אשר המטרה הגלויה של הדיווח, ולמראית עין בלבד, היא לשפר תנאים מסחריים מצד היצרן, אך המטרה הסמויה האמיתית של הדיווח היא למנוע יבוא מקביל. ברור מאליו, כי בחינה אובייקטיבית של המטרה האמיתית והסובייקטיבית שביסוד כל דיווח היא משימה קשה, עד כדי בלתי אפשרית.

חשוב מכך, ההסדר עם שסטוביץ מעורר את השאלה מדוע רשות התחרות בחרה להטיל הגבלות על שסטוביץ אך לא על קולגייט. לכאורה, ההסדר עם שסטוביץ לא מונע מקולגייט לאסוף בעצמה מידע אודות יבוא מקביל בישראל. כך למשל, קולגייט יכולה להיעזר בעובדיה או בחברה ישראלית מלבד שסטוביץ, על מנת לאסוף מידע אודות ייבוא מקביל של מוצריה בישראל. קולגייט, בעלת שווי שוק של מעל 60 מיליארד דולר, תוכל כנראה להגיע למידע כזה על אף ההגבלות שהוטלו על שסטוביץ.

השאלה מדוע רשות התחרות נמנעה מלהטיל מגבלות על קולגייט מתחזקת לאור העובדה כי מהחלטה מוקדמת של הממונה על התחרות, עו"ד הלפרין, עולה, לכאורה, כי קולגייט היא המקור המרכזי לפגיעה הפוטנציאלית ביבוא המקביל של מוצריה בישראל, ולא שסטוביץ. כך, בהחלטת הממונה נקבע, כי לקולגייט יש נוהל שתכליתו היא "מניעת יבוא מקביל" של מוצריה, וכי נוהל זה כולל הנחיות שעל פיהן יבואנים של קולגייט מתבקשים לפעול "על מנת למנוע ולצמצם יבוא מקביל". בין השאר, היבואנים נדרשים לדווח לקולגייט על מוצרים שלה שמקורם ביבוא מקביל. קולגייט אף דאגה לצרף לנוהל שלה טופס מובנה אשר אותו נדרשים היבואנים למלא במסגרת דיווחיהם השוטפים לקולגייט. שסטוביץ, לכאורה, פשוט פעלה בהתאם לנוהל של "הבוס", קולגייט.

נדמה שהתשובה לשאלה מדוע רשות התחרות נמנעה מלהטיל מגבלות על קולגייט טמונה בלשון הבעייתית של חוק התחרות הכלכלית. כך, בשנת 2018 תוקן חוק התחרות הכלכלית מתוך מטרה מרכזית למנוע מיבואן של טובין לבצע פעולות הפוגעות בתחרות מיבוא מקביל. בהתאם לכך, לשון התיקון קובעת כי הממונה רשאי לתת הוראות מגבילות ליבואן אשר התנהגותו עלולה לפגוע באופן משמעותי ביבוא המקביל. אולם החוק, באופן מוזר, אינו מסמיך את הממונה לתת הוראות דומות ליצרן זר שהתנהגותו עלולה לפגוע ממשית ביבוא המקביל. מחדל חקיקתי זה אינו תורם לעידוד התחרות מיבוא מקביל.

לאור פרשת שסטוביץ, מן הראוי שהמחוקק יבחן אפשרות לתקן את החוק. על המחוקק לשקול להסמיך את הממונה על התחרות לתת הוראות מגבילות גם ליצרן זר הפועל כדי לפגוע ביבוא המקביל בישראל, ולא רק ליבואן. תיקון חקיקתי כזה אף משתלב עם העמדה העקרונית המשתקפת בהחלטות הממונים על התחרות בישראל לדורותיהם, וביניהם ד"ר תדמור ופרופ' גילה, אשר לפיה חברות זרות אינן אמורות להיות חסינות באופן קטגורי מתחולת דיני התחרות בישראל (ראו בהתאמה החלטה בעניין "שוק הבשמים הסלקטיביים" והחלטה בדבר "הסדר כובל בין יצרניות מסדרי מתח מבודדי גז"). עמדה דומה, המכירה באפשרות העקרונית להכפיף חברות זרות לדיני התחרות בישראל, גם אומצה על-ידי שופט בית המשפט העליון פרופ' גרוסקופף, עוד בהיותו שופט מחוזי (ר' בפסק הדין בעניין Man Truck & Bus). עתה, הגיעה העת למהלך חקיקתי ברוח זו.

***

פרופ' אורי בן-אוליאל הוא מומחה לחוזים מסחריים. עוסק בין היתר במתן ייעוץ בתחום הסכמי ההפצה, הזכיינות והסוכנות המסחרית.

פרטים ליצירת קשר | ubenoliel@gmail.com