עו"ד קרן חן סופר, יועצת משפטית, ועו"ד שלומי לויה סמנכ"ל משפט בלשכת המסחר תל אביב והמרכז | שירותים | צרכנות | 12/03/2019

בית המשפט העליון קובע קווים מנחים בעניין פרסומות שמותר לשלוח ללקוחות מבלי להפר את חוק הספאם

 

  1. בע"א 534/17 לפיד נ' סלקום ישראל בע"מ (ניתן ביום 6/3/2019) קבע בית המשפט העליון, מפי כבוד השופט גרוסקופף ובהסכמת השופטים קרא ועמית, כי עוסק יכול לשלוח ללקוחותיו דבר פרסומת לא רק בנוגע לסוג המוצר שהלקוח רכש, אלא לכל מגוון התחומים שבהם הוא עוסק ובכפוף להתקיימות כל התנאים המופיעים בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת.

 

  1. סעיף 30א(ג) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב – 1982 הוא חריג לכלל, הדורש קבלת הסכמה מראש למשלוח דבר פרסומת, שכן מדובר במשלוח פרסומת על ידי עוסק לנמען הנמנה על רשימת לקוחותיו. במצב זה קיימים מנגנונים ושיקולים מרסנים, ובראשם רצון העוסק לשמור על המוניטין שלוולא לאבד לקוחות ועל כן לא נדרשת הסכמה מראש (בהתקיים התנאים הנוספים).

 

  1. פסה"ד מנתח את סעיף 30א(ג) וקובע כי למעשה קיימים ארבעה תנאים לתחולת החריג בעניין משלוח של דבר פרסומת על ידי עסק ללקוחותיו :
  • תנאי המסירה הרצונית במסגרת העסקה - "הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות, או במהלך משא ומתן לרכישה כאמור"
  • תנאי ההודעה - "המפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו, באחת הדרכים המנויות בסעיף קטן (ב))"
  • תנאי האפשרות ל-OPT OUT - "המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת כאמור, דרך כלל או מסוג מסוים, והנמען לא עשה כן"
  • תנאי הדמיון - "דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות האמורים בפסקה (1)"

 

  1. המחלוקת בין הצדדים בפסק הדין נסבה בעיקרה סביב תנאי ההודעה וסביב תנאי הדמיון.

 

  1. באשר לתנאי ההודעה נדרש בית המשפט העליון לשאלה מהו המועד בו צריכה ההודעה להימסר וקבע כי: "משכך, אם ההודעה היא פעולה משפטית חד צדדית, המיועדת לאפשר ללקוח לממש את זכות היציאה, אין הכרח כי תימסר דווקא במעמד מסירת הפרטים, ולא במועד מאוחר יותר, ובלבד שהשימוש בפרטים לצורך משלוח דבר פרסום לא יעשה קודם למסירת ההודעה".
  2. באשר לתנאי הדמיון דחה בית המשפט העליון את הגישה המצמצמת של המערערים, על פיה תנאי הדמיון מתייחס אך לשירותים מאותו הסוג שנרכשו על ידי הלקוח הספציפי.
  3. לדברי בית המשפט: "גישה דווקנית מסוג זה תקשה עד מאד לעשות שימוש בחריג, שכן היא תחייב כל עוסק לפצל את רשימת הלקוחות בהתאם לסוג המוצר שרכש הלקוח בעבר. זאת ועוד, ספק בעיני אם פרשנות כזו תואמת את תכליתו של הסעיף מבחינת ציבור הלקוחות, שכן לקוח שרכש מעוסק מוצר מסוים (למשל, ביגוד) עשוי להתעניין גם במוצרים אחרים של אותו עוסק (למשל, נעליים או תיקים). פרשנות שכזו גם אינה תואמת את לשונו של התנאי, המסתפקת בדרישת דמיון ואינה מציבה דרישה כי ידובר במוצרים זהים".

 

  1. יחד עם זאת, בית המשפט היה ער לעובדה, שלא תמיד קו הגבול בין המוצרים השונים של הספק יהיה חד ועל כן הציב מספר עקרונות מנחים לבחינת תנאי הדמיון כדלקמן:

ראשית, ככלל יש לאפשר לעוסק לשלוח דברי פרסומת לרשימת הלקוחות במגוון התחומים בהם הוא עוסק. כך, למשל, חנות כלי בית יכולה לשלוח הצעות לרשימת הלקוחות ביחס למגוון מוצריה, ואין להטיל עליה דרישה לפצל את רשימת הלקוחות, כך שאדם שרכש כלי מטבח יקבל אך ורק הצעות הנוגעות לכלי מטבח, ואילו אדם שרכש מצעים יקבל אך ורק הצעות ביחס למצעים.

שנית, עוסק אינו רשאי לשלוח דברי פרסומת לרשימת הלקוחות בהתבסס על החריג בו עסקינן, ביחס למוצרים או שירותים שאינם נמכרים על ידו במסגרת עסקיו הרגילים.

שלישית, עוסק אינו רשאי להשתמש מכוח החריג ברשימת לקוחות של עוסק אחר, וזאת אף אם קיימת זיקה בין שני העוסקים. על כן גם כאשר עסקינן בקבוצת חברות קשורות, אין חברה אחת רשאית להעביר לחברה אחרת את רשימת לקוחותיה לצורכי משלוח פרסומות.

רביעית, כאשר לעוסק מספר תחומי עיסוק נבדלים, הן מבחינה עניינית והן מבחינה אירגונית, יש לראות בכל תחום עיסוק כעוסק נפרד, ולאפשר משלוח לרשימת הלקוחות רק ביחס לדברי פרסום הנוגעים למחלקה הרלוונטית. כך, למשל, חברת ביטוח אינה יכולה לשלוח במסגרת החריג בו עסקינן פרסומות שעניינן ביטוח פנסיוני ללקוחות שרכשו אצלה ביטוח אלמנטרי או ביטוח נסיעות לחו"ל.

  1. לסיכום, פסק הדין חידד כאמור שניים מהתנאים הנדרשים בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת. ראשית נקבע, כי ההודעה הנדרשת בחוק בדבר הכוונה לעשות שימוש בפרטי הלקוח יכול שתימסר גם אחרי מסירת פרטי הלקוח לעוסק ובלבד שתימסר לפני משלוח דברי הפרסום. שנית, נקבע כי עוסק איננו מוגבל במשלוח דבר פרסומת הזהה לסוג המוצר שרכש/התעניין בו הלקוח בעבר. ועל כן, בתי עסק רשאים לשלוח ללקוחותיהם דברי פרסומת במגוון התחומים שבהם הם עוסקים ולא יוכלו לשלוח דברי פרסומת של עסקים אחרים או בתחומי עיסוק נבדלים שלהם.

לכתבה שהתפרסמה בנושא ב- "The Marker" לחצו כאן

למידע נוסף בתחום זה